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La Fiscalía General del Estado ha publicado la Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la última reforma del Código Penal.

La Circular lar enuncia, entre otros, los criterios que deben aplicar los Fiscales y Jueces para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión a la hora de aplicar la eximente de responsabilidad de la persona jurídica, qué importancia tienen en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Está valoración compete de manera exclusiva al órgano judicial y las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por entidades evaluadoras o certificadoras serán apreciadas únicamente como un elemento más de su observancia.

Principios generales:

  • A las personas jurídicas les puede ser atribuido un amplio catálogo de delitos, que la Circular expone de forma ordenada y que implica una ampliación con respecto a los que anteriormente podían ser atribuidos.
  • Se produce una ampliación del círculo de sujetos capacitados para transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica. Las personas físicas que pueden provocar la responsabilidad penal de la persona jurídica podrán ser:
  • Sus representantes legales,
  • Quienes "actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica"

Se incluyen en este apartado quienes, sin ser propiamente administradores ni representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones.  

  • Quienes ostenten facultades de organización y control

No aparecen claramente incluidos en la nueva redacción los administradores de hecho, que solo encajarían en el apartado de los "autorizados para tomar decisiones" y no en el de quienes "ostentan facultades de organización y control" aunque para conseguir tal encaje ha de interpretarse que la autorización para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica puede ser también tácita.

Los modelos de organización y gestión como causa de exención de responsabilidad

El aspecto más novedoso de la reforma de 2015 es la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo o compliance guides, denominados modelos de organización y gestión.

En la regulación anterior, el establecimiento por la persona, con anterioridad a la comisión del hecho delictivo, de un plan de prevención no excluía la responsabilidad penal de la persona jurídica. Sin embargo, y en sentido contrario, el valor atenuante otorgado a los planes implantados tras la comisión del delito parecía demandar una mayor recompensa para los que ya regían con anterioridad.

El legislador ha decidido ahora que estos códigos de buenas prácticas eximan de responsabilidad a la empresa bajo determinadas condiciones. Sin embargo, los planes de cumplimiento penal no pueden ser considerados y adoptados como seguros frente a responsabilidad penal sino quedeben ser la manifestación concreta de un movimiento más amplio de responsabilidad social corporativa y ética de las actividades empresariales, de una cultura empresarial en la prevención, detección, sanción y reparación de comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico y a los códigos de conducta y éticos internamente adoptados.

El valor eximente de los modelos de organización y control se aplica tanto a los delitos cometidos por sus administradores y dirigentes como a los delitos cometidos por los subordinados. Las medidas preventivas que debe adoptar la persona jurídica para estar exenta de responsabilidad son más exigentes cuando se trata de delitos cometidos por los administradores o dirigentes que cuando se trata de delitos cometidos por los subordinados

Entre las condiciones requeridas, se exige que los planes y programas de cumplimiento normativo o compliance estén redactados por escrito y estén adaptados a la empresa y sus concretos riesgos. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se haya cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción.

La existencia de unos canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades ilícitas de la empresa es uno de los elementos clave de los modelos de prevención y resultará imprescindible que la entidad cuente con una regulación protectora específica del denunciante (whistleblower). También se menciona la obligación de establecer un sistema disciplinario adecuado que sancione el incumplimiento de las medidas adoptadas en el modelo.

Se analiza la figura del oficial de cumplimiento. El oficial de cumplimiento debe necesariamente ser un órgano de la persona jurídica. Ello no implica que este órgano deba desempeñar por sí todas las tareas que configuran la función de cumplimiento normativo, que pueden ser realizadas por otros órganos o unidades distintos al específico de cumplimiento normativo o incluso pueden ser contratadas externamente. Lo relevante es que la persona jurídica tenga un órgano responsable de la función de cumplimiento normativo, no que todas y cada una de las tareas que lo integran. Dependiendo del tamaño de la persona jurídica, podrá estar constituido por una o por varias personas, con la suficiente formación y autoridad. Si el oficial de cumplimiento omite sus obligaciones de control, la persona jurídica en ningún caso quedará exenta de responsabilidad penal.

Respecto a las PYMES, la única especialidad es la dispensa de la obligación de nombrar un oficial de cumplimiento, cuyas funciones podrán ser desempeñadas por el órgano de administración. Aunque se mantiene la obligación de adoptar los modelos de organización y gestión, las características de los modelos de organización y control deberán acomodarse a su propia estructura organizativa.

Para acabar, destacar que será a la sociedad mercantil o entidad afectada por la comisión de delitos por personas físicas que pueden provocar la transferencia de responsabilidad penal a la misma la que deberá asumir la carga de probar que sus modelos o programas de organización y cumplimiento respetan lo legalmente dispuesto. Esa atribución de la carga probatoria se corresponde con la consideración de que es la empresa quien dispone de los recursos y la posibilidad de acreditar tal cumplimiento.

Para más información puede contactar con la asesoría mercantil de Arafer Asesores.

 

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